自由與共享，對現有版權體系的叛逆

本文成?于2001年，是我大學畢業時的論文，關于法律歸置的章節遺失，GPL、Apache等版權協議。

一、前言：自由與共享精神的復興

?　　自由軟件、開放源代碼運動、GPL條例－－野人與基督，他們是商業軟件領域的顛覆者，又是無數程序員心中神圣的信仰。在GPL條例下，用戶彼此拷貝軟件不但不是“盜版”，而是體現人類天性互助的美德，自由是根本，用戶可以自由共享軟件成果，隨便使用和拷貝代碼；同時，GPL條例又驅走了那些魔鬼，他們總是告誡他們的用戶：“不要把軟件拷貝給別人，否則我會把你送上法庭！”。

　　自由軟件不是新生事物，而是計算機業與生俱來的傳統，正是這種自由拷貝，信息共享的精神點燃了個人電腦革命，促成了軟件業的發展；只是在上世紀70年代末，以比爾 蓋茨《致電腦業余愛好者的一封公開信》為標志，軟件業才開始步入了Copyright的時代。隨著商業的發展和對利潤的瘋狂追逐，Copyright割裂了計算機業“一切以人人為共享”的傳統，極大地偏離了計算機業自由的基本精神。

　　上世紀的最后幾年中，隨著互聯網時代的到來，軟件業也發生了巨大的變革--自由軟件全面復興，這是對現有版權體系的巨大叛逆。在這場變革中，以Linux為代表的在GPL和其相關條例下開發的軟件的巨大成功為開放源代碼運動做了最好的注解，不僅點燃了軟件業的爆炸性革命，同時也使人們的目光再次聚焦于開放源代碼運動和自由軟件之上。

二、從微軟訴案看傳統版權理論和GPL條例賦予用戶的不同權利

　　　1994年5月，微軟公司向北京市中級人民法院先后起訴了包括北京巨人電腦公司、北京高立電腦公司在內的5家中關村企業，指控上述被告在銷售的電腦中預裝了非法復制的著作權為微軟所有的DOS、WINDOWS等軟件，開始了其在中國打擊盜版的活動。經過法院主持調解和當事人的自行協商，微軟公司與高立公司等4家企業達成和解協議，4被告賠償微軟經濟損失，微軟公司撤回起訴。唯一由法院判決的是微軟公司訴巨人公司的案件，巨人公司不僅被判決公開賠禮道歉，而且要承擔26萬余元的經濟賠償。至此，微軟公司的初戰以勝利告終。1998年，微軟再次掀起打擊盜版的高潮，連續起訴了北京民安投資咨詢有限公司和北京海四達科技開發公司，并再獲全勝，獲賠近80萬元人民幣。

　　1999年1月，微軟起訴北京某公司，指控其在銷售的微機中非法預裝MSWindows95中文版和MSOffice97中文版軟件，請求法院判令被告停止侵權、公開道歉、賠償損失200萬元。

　　1999年3月31日，微軟公司指控亞都集團未經許可，在其營業所用的計算機內擅自復制、使用盜版的MS－DOS、MS－Windows、MS－Office等軟件，請求法院判令被告：1、停止侵權；2、公開賠禮道歉、消除影響；3、賠償經濟損失人民幣150萬元；4、承擔原告為制止侵權行為支付的調查取證費和律師費。北京市第一中級人民法院落下一審帷幕，法院以亞都集團不是本案合格被告為由，裁定駁回了微軟公司的起訴。

　　不知道是從什么時候起，我們總是把微軟和壟斷、知識霸權，甚至是魔鬼、撒旦、潘多拉之類的字眼聯系起來，可它即使是潘多拉，魔盒也是被我們親手打開的。不管是MS-Dos，還是MS－Windows、MS－Office，它們都是微軟的產品，都是商業軟件，作為用戶，我們一旦接受軟件制造商的許可條款，承認軟件制造商對我們權利的天然剝奪后，我們就有義務遵守它；而作為傳統軟件制造商的微軟公司尋求法律上的保護也是無可厚非的。只是在我看來，傳統軟件制造商們的許可條款越來越冗長，而且太多地限制了用戶的權利，傳統軟件制造商們已經同計算機世界的自由和共享精神背離地越來越遠。對于傳統軟件版權理論和GPL條例賦予用戶的不同權利，我將從復制權和傳播權、修改權和演繹權以及GPL軟件的擔保權等三方面加以論述。

１、復制權和傳播權

　　所謂復制，是指以印刷、復印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的行為。所謂軟件的復制，是指把軟件轉載在有形物體上的行為；所謂傳播是指把作品通過某種形式的媒體，讓社會公眾感知的活動。

（１）傳統軟件版權理論對于復制權和傳播權的規定

　　對于計算機軟件，同樣只有版權人或經其授權的人才可以制作該軟件的復制件。軟件版權人有權決定以何種方式在何時在何地制作什么樣的復制品，也有權決定制作復制件的數量，未經版權人許可的復制，構成對該軟件的版權的侵害。

　　同復制權一樣，只有軟件版權人和經其授權的人才有權通過銷售、展示等方式傳播軟件的原始文件和復制品。在軟件市場上，往往采用使用許可證的方式發行和傳播軟件，傳播者和發行者向用戶提供版權軟件的復制品，而用戶除了自身的功能性使用外無權處置該復制品。

　　大多數用戶許可協議大多如此規定：作為軟件的用戶，你不可以進行旨在傳播的復制，不得進行旨在銷售的復制，不得進行銷售和復制商業軟件用戶的權利可憐到只有如下兩條：根據使用的需要把該軟件裝入計算機內；為了存檔而制作備份復制品。

（２）GPL對于復制權和傳播權的規定

　　大多數軟件許可協議剝奪了用戶共享軟件的權利，GPL條例保證用戶復制和分發（這里沿用GPL條例中的習慣,即傳播）任何軟件所有權者在聲明中明確說明程序和作品可以在GPL條款約束下發布的軟件。

　　只要用戶在每一副本上明顯和恰當地出版版權聲明和不承擔擔保的聲明，保持此許可證的聲明和沒有擔保的聲明完整無損，并和程序一起繪每個其他的程序接受者一份許可證的副本，用戶就可以用任何媒體復制和發布你收到的原始的程序的源代碼。每當用戶重新發布程序時，接受者自動從原始許可證頒發者那里接到受這些條款和條件支配的復制，發布程序的許可證。用戶不可以對接受者履行這里賦予他們的權利強加其他限制。用戶也沒有強求第三方履行許可證條款的義務。

　　我在前面所舉的案例中，北京巨人電腦公司、北京高麗電腦公司就是在沒有軟件版權人即微軟公司的授權的情況下，以進行了旨在傳播的的復制；而北京亞都公司實際上是非法復制并使用了微軟公司的軟件。自由和共享是我們所向往的，GPL條例也賦予了用戶更多的權利，但同時應明確GPL條例只適用于自由軟件，并不能成為我們對抗現行法律的依據。

２、演繹權和修改權

　　所謂演繹權，就是從原有作品中派生出新的作品的活動。對原作品的演繹主要包括隊員作品的改編、翻譯、注釋、編輯、整理等活動。對計算機程序的演繹通常是指對程序進行翻譯、改編、注釋等活動。主要包括如下主要形式：把原來的程序以一種編程語言改用另一種程序語言編寫；對原來的程序加以修改，以增加或減少程序的功能；將原來程序的用戶信息部分翻譯成另一種自然語言；對原來的程序加以修改以使其實用于另外的運行環境。

　　所謂修改權，就是作品原作者自己或授權他人修改或授權他人修改自己作品的權利。

（１）傳統軟件版權理論對演繹權和修改權的規定

　　計算機軟件作品的演繹權有版權人所有。版權人可以自己對其軟件實施演繹。也可以許可他人對軟件實施演繹。演繹軟件的版權歸演繹作者所有。未經許可，任何人不得對原版權軟件實施演繹。

　　計算機軟件的修改權是版權人的專有權利，除非經過版權人授權，其他人都無權利地該軟件進行修改。但作為計算機軟件這一特殊作品，如果非版權人因為要把計算機應用環境或者改進其功能性能而進行的修改，沒有經過該軟件版權人的同意，也是允許的，并不構成對該軟件版權的侵害。但是，在這種情況下，如果要把修改后的軟件提供給任何第三人，都必須經過版權人或其合法受讓人的同意，否則，構成侵權。

（２）GPL對于演繹權和修改權的規定

　　在GPL條款下，程序的接受者可以修改程序，從而形成衍生作品。要合法地再發布該衍生作品，須滿足以下條件：注明修改信息；允許第三方作為整體按許可證條款免費使用。此處的費用指源自版權法的許可使用費；如程序在運行時以交互方式讀取命令，則應在交互命令之前打印版權聲明、無擔保聲明和用戶可依GPL重新發布程序的聲明。

３、GPL軟件的擔保權

　　由于程序準予免費使用，在適用法準許的范圍內，對程序沒有擔保。除非另有書面說明，版權所有者和／或其他提供程序的人們“一樣”不提供任何類型的擔保。不論是明確的，還是隱含的。包括但不限于隱含的適銷和適合特定用途的保證。全部的風險，如程序的質量和性能問題都由你來承擔。如果程序出現缺陷，你承擔所有必要的服務，修復和改正的費用。

　　除非適用法或書面協議的要求，在任何情況下，任何版權所有者或任何按許可證條款修改和發布程序的人們都不對你的損失負有任何責任。包括由于使用或不能使用程序引起的任何一般的，特殊的，偶然發生的或重大的損失(包括但不限于數據的損失，或者數據變得不精確，或者你或第三方的持續的損失，或者程序不能和其他程序協調運行等)。即使版權所有者和其他人提到這種損失的可能性也不例外。

三、大教堂與集市：軟件的版權歸屬

　　同許多專業的和偽專業的程序員一樣，從進入這個行業起，我就始終篤信每一個現代軟件都是一項巨大的工程需要更集中化的，嚴密的方法。需要向建造大教堂一樣來開發，需要一群與世隔絕的奇才的細心工作，而在成功之前只有沉寂。

　　Linux的巨大成功改變了我的想法，一個世界級的操作系統能夠僅僅用細細的Internet連接起來的散布在全球的幾千個開發人員有以業余時間來創造 。1991年，芬蘭程序設計師Torvalds，以為就讀于赫爾辛基大學的學生，開發了一套被稱為GNU的核心程序，一套類似于Unix的免費操作系統，然后交給自由軟件大師Stallman于1994年以GPL條例發表，并在Internet上免費流通。Torvalds所寫的核心程序雖然可能是系統中最重要的部分，卻只是系統的一小部分。而Linux之后的開發，是借助一個成長中的公用工具庫，才得以構建完成的，這些公共據來自很多人的貢獻：Linux的核心設計群、在大小企業工作的工程師、還有獨立的程序設計師、還有獨立的程序設計人員，得益于GPL條例給予的自由，通過知識的共享和建設性的批評，持續加強改善這項產品。

　　Linux的開發方式就是:盡早盡多的發布，委托所有可以委托的事，對所有的改動和融合開放。這里沒有安靜的、虔誠的大教堂的建造工作－－相反，Linux方式看起來像一個巨大的有各種不同議程和方法的亂哄哄的集市。同樣成功的GPL工程，還有全球使用最廣的Http服務器Apache、一度成為網絡信息交互唯一標準的Perl語言，而它們集市式的開發方式直接導致它們版權歸屬變得棘手。舊的版權理論，對計算機軟件版權的歸屬也是基于大教堂式的開發方式而進行討論，例如現行的《計算機軟件保護條例》中做了如下規定：

　　第十條 軟件著作權屬于軟件開發者。。。。。?！　〉谑粭l 由兩個以上的單位、公民合作開發的軟件, 除另有協議外, 其軟件著作權由各合作開發者共同享有。

　　合作開發者對軟件著作權的行使按照事前的書面協議進行。如無書面協議,而合作開發的軟件可以分割使用的, 開發者對各自開發的部分可以單獨享有著作權, 但行使著作權時不得擴展到合作開發的軟件整體的著作權。合作開發的軟件不能分割使用的, 由合作開發者協商一致行使。如不能協商一致, 又無正當理由, 任何一方不得阻止他方行使除轉讓權以外的其他權利, 但所得收益應合理分配給所有合作開發者。

　　我們不難看出現行法律相對于自由軟件發展的局限性，在我看來可以成為自由軟件版權主體的應該是所有為該軟件付出創造性勞動的人。自然人是軟件版權的基本主體，軟件作品必然是由掌握一定軟件開發技能很專門知識的人編制完成的。現代軟件開發是運用軟件工程進行的一個系統工程，包括如下幾個部分：用戶需求和可行性分析、系統規劃、總體設計、詳細結構設計、編碼和調試、軟件維護等，這一過程都離不開具體的自然人，即開發者。其包括對軟件開發的構思、設計、編程等整體完成付出的創作性勞動和軟件核心程序的開發者，也包括對軟件開發的某個階段或某個部分所付出的創作性勞動，以及在軟件測試過程中對軟件的根本改進意見。對于前者，可以對軟件的整體享有版權，而后兩者對其作出貢獻的那一階段成果或那一部分軟件享有版權。

　　對于法人或非法人單位能否成為軟件作者進而成為軟件版權的主體，理論界分歧很大。我在這里要強調的是要付出創造性勞動，只有自然人才能成為軟件的作者，而與資金和物資的投入無關，這是與中國現行法律有關版權歸屬相沖突的。

四、另類的盜版者：中國自由軟件發展中的違規行為

　　1999年4月8日，北京沖浪平臺信息有限責任公司正式對外發布了第一套中文Linux-“Xteam Linux 1.0”，從技術的角度看，Xteam Linux只是漢化了一個kde窗口管理軟件。Xteam Linux的開發群依GPL條例獲得了Linux的核心程序源代碼，在開發后，也必須依GPL條例公開源代碼。

　　1999年7月，國內一民間網絡組織“網絡工作室”開發出直接修改linux底層內核的藍點BluePoint Linux，藍點Linux的開發成功在linux開發社群眾引起轟動，但其在四個月內進行的封閉式測試引起了linux開發社群的不滿?！　?999年8月10日,方正、中軟、康柏IT三大巨頭在北京某軍機重地召開新聞發布會，中央電視臺、人民日報更是帶動了國人一片歡呼聲，不幸的是紅旗Linux所謂自主版權本身即違背了GPL精神。1999年9月28日，專業生產了十幾年“國產操作系統”的中軟Cosix突然發布了一套未名Linux，并標榜“中文完全自主品牌”。

　　我所說的另類盜版者正是這些不守GPL規則的中文Linux廠商，在我看來他們的行為與街邊兜售盜版光盤的小販并無區別。另類盜版者的錯誤，便在于對源代碼的保密和企圖對軟件版權進行獨占--這在微軟看來是天經地義的，但這與GPL下的軟件設計思想是完全相悖的。

　　GNU GPL條例設計的目的在于規范開發者的行為，禁止他們“私藏”程序代碼，或者在更改開放源碼的產品后，不將所做的變動回饋給開發者和用戶。GPL明確設計用來防止開放源碼軟件被用以創作所有權專屬的衍生作品。

　　GPL之所以能如此，是通過其中的“反版權”（Copyleft）條款，要求經GPL而散播的程序，不得收取權利金，并需提供原始程序代碼。它還要求以這類程序為基礎的衍生作品，也必須實施GPL。

　　GPL對所謂GPL程序的衍生作品，有著相當廣泛的定義。其中這樣規定：“傳播或發表的任何作品，其全部或一部分，包含或是衍生自GPL作品，或是這類程序的任何部分”，就是衍生作品。除了GPL程序的修正版本之外，還明確包括使用使用到GPL程序的片斷程序代碼，或實執行碼固定連接GPL程序庫的程序。無論新程序的原始程序代碼原先經由何種授權，GPL明確注明，當傳播根據GPL程序所制作的產品時，即使內含部分不是GPL的程序代碼片斷，這個整體作品的傳播，仍然必須遵循GPL規定。

　　中文Linux廠商雖然對Linux進行了漢化（外掛式漢化和內核式漢化）并且開發了一些針對于中文用戶的應用，其程序中使用了自有程序代碼，但是只要程序中使用了GPL程序代碼，就必須依原先GPL程序的相同條件，將你的原始程序代碼納入GPL，這就是所謂的“GPL程序感染非GPL程序”。

　　五、后記：期待

　　從場邊的球童，到場上的球員，以及今天坐在看臺上的觀眾，我目睹和親歷了中國自由軟件事業近十年的沉浮，寫下這篇文章作為我的畢業論文，不只是期待著早已落后于自由軟件事業發展的現行法律能及早對自由軟件的相關問題做出歸置，更好地促進中國自由軟件事業的發展；同時，也是對自由和共享精神的一次張揚和對中國自由軟件事業的美好憧憬。

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